第860章 谦受益满招损
“嗯，这是对于上市公司的，对于非上市公司呢？拆细转让是否被允许？”赵律师觉得方轶不过是在照本宣科，未必真懂。
“非上市公司的股份是不允许拆细转让的。虽然没有法律层面的规定，但是在相关部门的规定上却有相关规定。而且监管部门一直以来都不允许拆细转让非上市股份有限公司的股份。
一九九八年三月二十五日，国务院办公厅转发了证监会《清理整顿场外非法股票交易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为场外非法股票交易行为而加以彻底清理。
此后，证监会对地方产权交易市场做出了不成文的“不得拆细、不得连续、不得标准化”的“三不”规定。
2006年12月，国务院办公厅发布了《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》。
2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。
上述两个通知均要求打击包括非法代理转让非上市公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。
因此，拆细转让非上市公司的股份是一种不合法的产权交易方式。
赵律师，您经常做这类业务，您是否了解其他的相关规定，有没有最新规定？以后做业务，我也可以借鉴一二。”方轶非常客气的反问道。
赵律师没想到方轶会把球踢回来，其实他所知道的规定也是这些，没有什么新东西。他也是跟着同事做了两个同类的案子跑过来臭显摆，其实并没有深入研究过这类问题，有点扯虎皮的意思。
眼见众人看向自己，赵律师尬笑了两声，清了清嗓子：“方律师知道的挺全面的。
嗯，我不否认被告人的行为在一定程度上具有产权交易性质，但这种性质并不影响认定其行为属于变相经营证券业务。所以我的意见是，本案被告人构成非法经营罪。”他立刻岔开了话题，表现出一副胸有成竹的样子。
“方律师，您怎么看？”桂总开口了。
对于方律师刚才的回答他还是挺满意的，说实话桂总对赵律师不是太喜欢，究其原因是赵律师太自大了。
谦受益满招损，在哪都适用，诚不我欺！
“嗯，我同意赵律师的意见。”虽然方轶有点烦赵律师，但是这家伙的判断是与他一致的，方轶不想让这种负面情绪影响自己的专业判断。
“哦？理由呢？”桂总问道。
方轶看了眼自己之前总结的理由：“我认为，根据《刑法》第二百二十五条之规定，只有非法经营情节严重的，才能构成非法经营罪。
而对于‘情节严重’的判定，在司法实践中，主要应以非法经营额和非法获利额为基础，并综合考虑案件的情节加以认定。
我认为，本案中，被告人的行为不仅满足了‘情节严重’的条件，而且属于‘情节特别严重’，理由是：
一、被告人设立的公司系投资公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权交易业务的资格。
根据《产权交易规则》，产权交易经纪机构是指具有产权交易从业资格，接受企业委托代理产权交易的中介机构，且从事产权交易业务的人员须具有相应的经纪资格。
本案中，被告人经营的公司既未获得许可，又不具备产权交易经纪机构资格，显然属于超范围经营。
在市工商行政管理局以该公司超范围经营为由，作出责令改正并罚款一万元的处罚决定后，公司并未整改相关业务。
相反，该公司增加了‘代办产权交易申请手续’的经营项目，继续代理销售非上市公司的股票。
但是，‘代办产权交易申请手续’是指接受产权所有人委托，以产权所有人的名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括直接从事产权交易活动。
因此，该公司增加‘代办产权交易申请手续’的经营项目后，并不能改变其超范围经营的事实，被告人所经营的投资公司经工商部门处罚后继续向社会公众出售未上市公司的股份，显然属于恶意超范围经营。
二、被告人的经营数额和获利数额特别巨大。
被告人向社会公众推销非上市公司的股票，销售总金额达人民币七百六十九万八千三百元，从中获利人民币三百一十余万元。
虽然目前尚无司法解释规定非法经营证券业务‘情节严重’和‘情节特别严重’的具体数额标准，但是在裁判时，法院一般会参照相关的司法解释。
比如，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一至十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15万~30万元以上的，或者违法所得数额在5万-10万元以上的，属于“情节特别严重”。
三、被告人的行为扰乱了国家证券市场秩序，易引发群体性事件，社会危害性极大。
被告人所经营的公司在近一年左右时间内，以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为由，骗了三百多名投资者购买非上市股份有限公司的股票，实际上是在非法设立监管之外的‘场外交易’市场，严重扰乱了国家证券市场秩序。
而且一旦被告人无法兑现承诺，投资者无法获利甚至造成重大损失，则极可能发生群体性事件，影响当地社会稳定。
综上所述，本案被告人超越工商核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理转让非上市股份公司的股权，属非法经营证券业务，情节特别严重，构成非法经营罪。
但鉴于被告人设立公司的目的在于从事非法经营证券业务，且公司设立后以实施该犯罪为主要活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，不应以单位犯罪论处，所以我认为，一审法院对本案的定性没有什么问题。
至于量刑方面，如果没有法定减轻处罚的情节，我个人认为，二审很有可能会维持原判。”方轶看向桂总说道。
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